多地出臺反壟斷合規指引 這些歐美案例對國內經營有何警示？

伴隨反壟斷執法持續發力，司法穩步推進，如何研判潛在的競爭風險成為平臺經營者的關切。

繼浙江后，擁有全國近半數互聯網獨角獸企業的北京也發布了地方性平臺反壟斷指引，并首次在平臺反壟斷領域，采用以案釋法的形式，列舉國內外12個案例和8個模擬示例，引導企業建立和加強反壟斷合規管理制度，防范反壟斷法律風險。

7日，北京市市場監管發展研究中心和中國政法大學競爭法研究中心組成課題組聯合發布《北京市平臺經濟領域反壟斷合規指引》（2021年版）（下稱《指引》）。《指引》針對平臺經濟領域競爭行為的特點和趨勢，正面回應了“二選一”“大數據殺熟”等互聯網領域的業態和競爭行為，對存在潛在排除、限制競爭的縱向非價格壟斷協議進行了剖析，并對經營者做出15處風險預警提示。

中國社會科學院大學法學院副教授韓偉在接受第一財經采訪時稱，目前，國內各地發布的相關反壟斷合規指引，整體而言內容偏原則，競爭政策倡導色彩更濃。北京出臺的該份《指引》是迄今為止國內最為詳細的，對于歐美和模擬案例分析的引入也屬首次，這對于平臺經營者而言，具有較強的可參考性。

以案釋法

平臺經營者反壟斷合規的難點之一在于現有法律過于抽象，對此，《指引》創新性的舍棄法條形式，并引入了場景案例。

《指引》共列舉12個案例和8個示例，真實案例來源于中國及歐盟、美國反壟斷執法機構公開的處罰案件，其中中國案例8個，美國及歐盟案例4個，真實案例為避免誤解，不指出經營者名稱。

中國政法大學競爭法研究中心執行主任戴龍教授是起草《指引》主筆之一，他對第一財經表示，之所以采用以案釋法的形式，是因為平臺領域中有很多競爭行為，法律并沒有明確做出禁止的規定，甚至在學術界也存在爭議，這為平臺企業帶來合規難點。在此背景下，通過引入案例的形式，讓平臺經營者更直觀地意識到哪些行為存在違法風險、損害消費者利益、擾亂市場競爭秩序，并及時進行風險管理。

“基于當前我國反壟斷立法和司法的限制，一些擾亂平臺競爭秩序的壟斷行為尚未定性，但在執法上，其違法性已經有了高度的認同。對于這些行為，我們還采用模擬示例的形式予以詮釋，希望企業根據示例行為描述，檢測自身行為是否合規，提高壟斷風險識別能力。”戴龍稱。

事實上，借助案例進行說明也是歐美等主要反壟斷轄區出臺指南的一大特點。

韓偉稱，從國外指南的案例設計情況看，既有真實案例也有假想案例。考慮到不同案件的法律適用很大程度上仍受限于個案事實，指引中相關案例的功能，更多體現為幫助企業理解規則的適用思路。

引入歐美案例適用性如何？

根據《反壟斷法》，《指引》將壟斷行為主要分為壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。而這20個案例或示例則針對反壟斷法規制的涉嫌壟斷行為，進行了基本內容、行為表現和風險提示等方面的說明。

其中，《指引》給予壟斷協議較長篇幅的敘述。壟斷協議是指經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

與國務院反壟斷委員會印發的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》一致，《指引》將壟斷協議劃分為橫向壟斷協議、縱向壟斷協議和軸幅壟斷協議三類。

在橫向壟斷協議方面，《指引》除了對平臺經濟領域經營者利用數據、算法、平臺規則、技術手段實施壟斷行為給出案例，還列出4類交換競爭性敏感信息風險提示。交換競爭性敏感信息雖不受反壟斷法直接規制，但有構成競爭者共謀風險，尤其在市場行為具有一致性的情況下，可能構成壟斷協議。

在縱向壟斷協議方面，《指引》回應了在實踐中，因平臺生態而更加凸顯的一些排除、限制競爭的縱向非價格協議問題。比如，平臺經營者或以提供某種程度的投資或平臺資源為由，要求平臺內經營者或合作方簽署具有排他性的獨家交易協議，限制平臺內經營者或合作方在其他競爭性平臺銷售商品或展示作品。

第一財經注意到，對于在平臺經濟領域，如軸幅協議、最惠國條例（又稱“MFN”條款）等歐美反壟斷機構已有判例、且在中國反壟斷立法修訂過程中，業界予以特別關注的新型壟斷行為，《指引》中也均有回應。

其中，在軸幅協議的案例說明中，引入“美國政府起訴蘋果公司電子書”一案，該案曾因構成軸輻合謀，并涉及將最惠國條款與平臺銷售模式結合而受到廣泛關注。

韓偉認為，最惠國條款是當前平臺經營者存在較高反競爭風險的行為類型，國際上對“最惠國條款”有廣義和狹義的思路區分，一般認為覆蓋范圍更大的廣義“MFN”的反競爭效果更為明顯，即風險更大。基于此，《指引》也特別提示企業關注最惠國條款的覆蓋范圍。

但引入歐美反壟斷案例，對于中國的平臺經營者而言，適用性如何？

對此，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、浙江理工大學法政學院院長王健在接受第一財經采訪時稱，“有參考價值。”

王健稱，到目前為止，中國在平臺反壟斷領域的執法案件，主要是“二選一”等濫用市場支配地位行為，而對于壟斷協議則缺少相關案例。從這個角度出發，引入歐美典型案例，可以為相關平臺經營者給予風險提示。

他還認為，從《指引》中羅列的壟斷行為和其對應的案例來看，旨在針對平臺競爭中的新現象，但并不能依此判斷此類案例存在代表性、典型性不足的問題。因為傳統意義上的平臺型壟斷行為，業界已有明確認識，無需重申，而對于該領域內出現的一些新型限制競爭行為，相關經營者對其是否涉嫌壟斷可能認知不清，這也是《指引》案例的價值所在。

“當然，從援引案例構成來看，主要還是針對大型平臺經營者的。”王健稱。

地方“織網”加速

《指引》的出臺，彌補了北京在地方性經營者反壟斷合規指引上的缺位。

從全國范圍來看，自國務院反壟斷委員會于去年9月出臺《經營者反壟斷合規指南》后，多地加快開展競爭倡導工作，浙江、上海、湖北、湖南、四川、河北、天津、陜西等多地已陸續推出地方性的經營者反壟斷合規指引。

其中，上海、陜西等地已在其制定的反壟斷合規指引中采用了說明性案例。但上述地區出臺的此類地方性指引并非聚焦于平臺經濟領域。

8月下旬，浙江市場監督管理局發布了全國首個地方性的平臺企業競爭合規指引，該份指引從平臺企業特性的角度來列舉競爭違法行為，除了針對壟斷行為外，也對不正當競爭行為進行說明。

王健參與了上述合規指引的制定。他告訴第一財經，在平臺經濟領域，《反壟斷法》所規制的仍以大型平臺企業為主，而在浙江300多個平臺企業中，以中小型平臺企業居多，這類企業若涉嫌競爭違法行為，主要集中在不正當競爭方面。故而，在該份合規指引設計時，兩類競爭違法行為均有所體現。

而在平臺經濟領域，有且僅針對于反壟斷領域的地方性指引，北京此次出臺的《指引》尚屬全國首份。

這與北京數字經濟發展的特征密切相關。《指引》課題組稱，北京市互聯網科技創新企業高度聚集，幾乎涵蓋所有互聯網創新業態，全國100余家互聯網獨角獸企業，北京占比近50%。

戴龍認為，該份《指引》的出臺，雖然屬于地方性一般性指導文件，但其中所歸納出的案例，卻為《反壟斷法》修訂完成之前，解決平臺經營者合規難題提供了參考依據。同時由于平臺企業的跨區域的經營特征，該《指引》輻射范圍或更大。而《指引》以案釋法的方式也為其它地方出臺類似指引提供借鑒。

戴龍透露，在起草過程中，課題組還試圖做出更多嘗試，如引入安全港設置等。但由于反壟斷立法修訂尚未完成，該份《指引》只能在現行法律框架內進行。待《反壟斷法》立法修訂完成后，或依據新法，對于《指引》進行調整、完善。

標簽： 反壟斷 平臺經濟 北京 浙江 壟斷協議