劉春泉：單用途卡監管思路源頭在于定性是經營還是融資行為

商務部正在研究修改單用途預付卡管理辦法，其背景是全國范圍內每年大量對企業發行預付卡引起跑路的投訴，在多次研討會上，不少人提出商務部門無執法隊伍和執法權難以監管，市場監管接到的基本都是對跑路的企業投訴，干脆直接立法禁止企業發行單用途卡，但是就算立法也要有法理依據，簡單禁止難以讓人信服，更何況這種現象全國普遍存在，牽涉利益面廣，所以當務之急仍然是要精細研究監管改進的專業細節。

目前以上海市地方立法為代表的規范單用途卡思路仍然是讓企業發卡要登記，筆者認為這個領域的監管思路的探索源頭應當是對這種企業甚至個體戶發行預付卡的行為法律定性到底是企業經營行為還是融資行為，如果發行預付卡是企業經營行為，那么應該是企業自主經營權范圍內的事務，監管不宜過多干預企業自主經營范圍內的事務；如果定性是融資行為，那么實際上企業發卡是以企業信用向顧客融資，這就屬于金融行為，金融行為無論發行證券還是借貸都應當接受嚴格監管，這是社會基本共識，剩下的就是如何研究探索監管專業規律。

不妨對比一下企業經營行為與融資金融行為的監管制度差異，對于存貸款有銀行牌照和嚴格的金融監管，對于上市融資，法律規定了要有投行、律師、會計師各種中介機構履行嚴格的盡職調查責任，依照法定程序募集資金還要接受交易所、證監會監管用于說明的用途。然而，近年來由互聯網企業發起的收取會員費等經營行為，包括目前的預付卡發售，并沒有法律要求中介機構履行審計、盡職調查等專業審核責任，而且單用途卡發卡毫無門檻，從個體戶的餐館理發到連鎖經營的品牌企業，都在發卡或者收取會員費。據監管一線干部反映，上海已經開始出現單卡30萬元的投訴案例。這樣金額巨大的發卡行為目前似乎也并無違反法律禁止性規定，但其造成的后果，也會與共享單車押金，以及企業跑路后導致預付卡、會員費損失類似，一個大企業發卡盤中金額不一定比一些小規模的IPO導致的投資者損失小。

筆者傾向于本次修改最好設置一個人數和資金的限額，限額以下按照企業發行單用途卡管理，超出限額的應當另行按照法律規定進行監管，對于金額和人數的限制不宜過低也必須有法律依據，可資參考的有股份有限公司向特定對象發行股份以人數200人作為界限，否則視為公開發行；以及公司法關于設立股份有限公司發起人為2~200人的規定，在廣泛聽取規模發卡企業意見后再做決策。對于金額宜以發卡企業實有資本的一定倍數或者比例為依據，而不宜一刀切。

除了對預付卡資金進行銀行監管外，通過反擔保、保險或者其他市場化途徑分散風險，以確保消費者在企業跑路時不至于顆粒無收，這是現行單用途卡管理辦法已經在進行的探索。筆者認可應當考慮市場化路徑對預付卡資金安全保障進行必要的預防性賠付安排。同時建議借鑒證券法實際控制人制度，要求發卡企業的實際控制人（法定代表人，大股東與實際控制人不一致的應當披露實際控制人）主動承諾承擔全部或者部分連帶責任。同時建立黑名單制度，對于有發卡跑路甚至犯罪記錄的實際控制人不準發售預付卡登記備案。

目前研究比較多的是發卡企業端為什么發卡即融資需求，但是對于顧客端為什么購買研究不足，筆者經研究認為根源在于企業將持卡消費與其他支付方式定價懸殊，比如女士美發單次收費400元，年卡則3000元，雖然企業有自主定價權，但是畢竟根據價格法可以要求其明碼標價，否則可以規制這種胡亂定價逼迫顧客買卡的行為，為此建議增加規定要求企業自主備案增加持卡消費和其他消費方式價格公示備案，對于價格差距過大或者隨意定價欺騙消費者的，增加按照價格法處罰違法行為的抓手。

此外，針對網絡營銷經常出現虛假補貼等問題，建議要求企業對于預付卡相關涉財務記錄按照財務檔案相關規定保存期限，不得以數據保存期限較短無法提供為由拒絕提供。還應當增加一些已經出現的違法行為的禁止性規定，比如禁止貸款購買預付卡，禁止聯合放貸機構發售預付卡，發卡企業不得拒絕我國法定貨幣人民幣的支付，不能以不辦卡為由拒絕提供商品或服務。

針對利用預付卡有效期滿吞噬顧客資金的問題，除了要求預付卡到期應當提供激活或者繼續使用外，也應該考慮企業經營情況，允許在事先充分說明經消費者同意的情況下收取不超過合理比例的違約金，對于購買后要求退款的，從反洗錢等需求出發，應借鑒人民銀行相關規定，要求退款從原渠道退還，避免套現等可能性。

（作者系上海段和段律師事務所合伙人、律師）

標簽： 單用途卡 預付卡 金融監管