以反壟斷法修正為契機，強化對平臺生態(tài)型壟斷規(guī)制︱法經(jīng)兵言

10月18日，在中共中央政治局就推動我國數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展進行第三十四次集體學習中，習近平總書記強調(diào)，要糾正和規(guī)范發(fā)展過程中損害群眾利益、妨礙公平競爭的行為和做法，防止平臺壟斷和資本無序擴張，依法查處壟斷和不正當競爭行為。

10月23日，全國人大常委會發(fā)布了《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱《修正草案》），這為貫徹落實“防止平臺壟斷和資本無序擴張”的規(guī)范發(fā)展要求提供了制度建設方案。在《修正草案》中增加了專門針對平臺經(jīng)營者壟斷行為的條款，譬如，第10條明確禁止平臺經(jīng)營者濫用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭，第22條將利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等設置障礙和進行不合理限制的行為，納入濫用市場支配地位行為之中。

當前，各大平臺企業(yè)已由早期提供單一化場景和功能，逐漸向多場景、多功能、全空域的平臺生態(tài)系統(tǒng)發(fā)展。平臺生態(tài)系統(tǒng)在動態(tài)擴張中，基于“數(shù)據(jù)+算法”的驅(qū)動形成多輪、多向交互，向各市場傳導數(shù)據(jù)與算法優(yōu)勢。為此，《修正草案》專門新增規(guī)定提及“數(shù)據(jù)和算法”優(yōu)勢。因此，準確理解和掌握“數(shù)據(jù)和算法”在平臺反壟斷治理中的定位與作用，將有助于優(yōu)化現(xiàn)有反壟斷法律制度對平臺壟斷問題的適用。

平臺生態(tài)系統(tǒng)加劇平臺生態(tài)型壟斷

1.“數(shù)據(jù)+算法”的雙輪驅(qū)動放大競爭差距。

在“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動下的平臺生態(tài)系統(tǒng)，往往能夠擁有其他單一化平臺難以企及的競爭優(yōu)勢。這種競爭優(yōu)勢會在“數(shù)據(jù)+算法”形成的生態(tài)型回路中不斷放大，即通過整合海量且多樣化的數(shù)據(jù)喂養(yǎng)算法，優(yōu)化和提升算法的精準度；算法的優(yōu)化和提升，又能提高對數(shù)據(jù)的抓取和分析效率，實現(xiàn)商品和（或）服務質(zhì)量的提升，強化網(wǎng)絡效應、擴大規(guī)模效應、固化鎖定效應，由此形成難以突破的生態(tài)型競爭格局，固化和強化平臺壟斷的風險。

2.“數(shù)據(jù)+算法”反饋回路對用戶形成鎖定。

平臺對消費者用戶的鎖定效果一般取決于網(wǎng)絡效應。在平臺經(jīng)濟顯著的網(wǎng)絡效應與交互傳導作用的影響下，對用戶個體而言，擁有大量用戶的平臺的價值是難以被用戶量較小的平臺所替代的，較高的轉(zhuǎn)換成本及用戶黏性能阻止用戶轉(zhuǎn)移到其他替代性平臺。用戶在轉(zhuǎn)向新平臺時，需要承擔一定損失，主要體現(xiàn)為學習成本及數(shù)據(jù)成本等。用戶所使用的平臺生態(tài)系統(tǒng)服務越多，其在留存在生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)也越多，轉(zhuǎn)換到其他平臺所承擔的成本也越高。

不僅如此，由于多元生態(tài)系統(tǒng)能在全商品和（或）服務類場景下，滿足用戶的衣、食、住、行、醫(yī)等全方位的需求，故用戶對不斷同質(zhì)化競爭的平臺多元生態(tài)系統(tǒng)的依賴越發(fā)強烈，這也促使平臺對“數(shù)據(jù)+算法”在多場景、多功能下的使用更加頻繁，由此形成的反饋回路更加牢固和精準。

3.“數(shù)據(jù)+算法”優(yōu)勢在多元市場形成交互傳導。

平臺生態(tài)系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動機制，使其在數(shù)據(jù)和算法方面具有的優(yōu)勢得以交互傳導，并在交互傳導中得到不斷的鞏固和強化。基于平臺生態(tài)系統(tǒng)的共享機制，其不僅能在跨界競爭中擴大經(jīng)營范圍，節(jié)約運營成本，實現(xiàn)利潤最大化，還能形成傳導效應，將平臺在其核心市場上的競爭優(yōu)勢傳導至相鄰市場或關聯(lián)市場，不斷擴張“生態(tài)版圖”，從規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟中獲益。

隨著平臺生態(tài)系統(tǒng)在動態(tài)擴張，平臺會在“數(shù)據(jù)+算法”的雙輪驅(qū)動下形成多輪、多向交互，向各市場傳導數(shù)據(jù)與算法優(yōu)勢，不斷強化對各端用戶的鎖定效應，激發(fā)需求端價值性協(xié)同產(chǎn)生，實現(xiàn)需求端范圍經(jīng)濟。通過用戶數(shù)據(jù)資源的積極共享與深度使用，實現(xiàn)全系統(tǒng)協(xié)同，最終完成競爭優(yōu)勢構建。

平臺生態(tài)型壟斷帶來的現(xiàn)實風險

1.生態(tài)系統(tǒng)擴張引發(fā)市場過度集中風險。

平臺生態(tài)系統(tǒng)在發(fā)展過程中，會通過收購、合并等方式吸納其他領域的商品服務，由此實現(xiàn)對生態(tài)系統(tǒng)的擴張。此過程不僅是其實施經(jīng)營者集中的過程，同時也是對數(shù)據(jù)以及技術聚合的過程。因為平臺生態(tài)系統(tǒng)不僅能夠取得對其他經(jīng)營者的控制權，同時還匯聚大量用戶數(shù)據(jù)以及先進的技術，由此實現(xiàn)生產(chǎn)要素的大量聚集，引發(fā)市場過度集中的風險。

2.平臺雙重身份引發(fā)不公平競爭風險。

在平臺生態(tài)系統(tǒng)中，主導平臺往往具有雙重身份，其既是“管理者”又是“經(jīng)營者”。雙重身份可以使主導平臺更好地掌控生態(tài)系統(tǒng)的運作，但同時也可能會損害生態(tài)系統(tǒng)的開放性。平臺作為“經(jīng)營者”時，其根本目的在于實現(xiàn)利潤最大化，因此可能會利用其作為“管理者”的權力，對競爭對手實施不正當?shù)母深A行為。

一方面，主導平臺的“經(jīng)營者”身份使其很難保持中立。主導平臺在憑借關聯(lián)業(yè)務向其他領域跨界經(jīng)營的過程中，可能會基于私利實施反競爭行為限制競爭對手；另一方面，主導平臺的“管理者”身份使其成為了生態(tài)系統(tǒng)的規(guī)則制定者。平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的其他經(jīng)營者須遵守其制定的規(guī)則，而這些規(guī)制往往是基于主導平臺的利益制定，可能會犧牲平臺內(nèi)其他經(jīng)營者的利益。這一點在《修正草案》第22條中有所體現(xiàn)，利用平臺規(guī)則設置障礙的行為被明確納入濫用市場支配地位行為之中。

3.生產(chǎn)要素聚集和競爭約束缺乏會抑制創(chuàng)新。

《修正草案》在第1條中增加了“鼓勵創(chuàng)新”，這意味著創(chuàng)新將成為反壟斷法所保護的對象。然而，平臺生態(tài)型壟斷也會對創(chuàng)新構成實質(zhì)性威脅。

首先，平臺生態(tài)型壟斷會抑制生態(tài)系統(tǒng)外部的創(chuàng)新，即在平臺生態(tài)型壟斷下，其他競爭者因市場結構、競爭行為干涉等兩方面外部原因難以開展有效創(chuàng)新。由于數(shù)據(jù)、資本等要素會不斷向平臺生態(tài)系統(tǒng)聚集，限制了其他經(jīng)營者獲得進行創(chuàng)新的必要資源，致使這些經(jīng)營者難以獲取用于創(chuàng)新研發(fā)的充足數(shù)據(jù)和資金。

其次，平臺生態(tài)型壟斷也會抑制生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的創(chuàng)新。當平臺生態(tài)型壟斷形成時，由于市場缺乏有效的競爭約束，平臺生態(tài)系統(tǒng)在不通過創(chuàng)新維持競爭優(yōu)勢的情形下，亦能獲得大量利潤。同時，生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的其他合作企業(yè)，由于受作為“管理者”的主導平臺管控，其創(chuàng)新活動往往會受到抑制。

規(guī)制平臺生態(tài)型壟斷的可行方案

基于系統(tǒng)觀念把握平臺生態(tài)系統(tǒng)運行規(guī)律，分析其生態(tài)型壟斷的形成機理，需要對現(xiàn)行競爭法治理體系予以更新，對數(shù)據(jù)與算法要素及其雙輪驅(qū)動模式進行多維治理，避免平臺生態(tài)系統(tǒng)趨于壟斷，無序擴張。同時，生態(tài)系統(tǒng)中包括消費者以及經(jīng)營者在內(nèi)的多元主體應積極配合，實現(xiàn)多元共治，以真正促進和維系平臺生態(tài)的健康有序發(fā)展。

1.強化數(shù)據(jù)濫用風險的防范。

針對平臺生態(tài)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)治理，應加強對濫用數(shù)據(jù)行為的監(jiān)管，防止平臺基于生態(tài)型壟斷地位而實施的數(shù)據(jù)拒絕交易和限定交易等限制、排除競爭行為的發(fā)生。雖然，平臺掌握了大量數(shù)據(jù)，同時也掌管著生態(tài)系統(tǒng)數(shù)據(jù)流通的關鍵渠道，但生態(tài)系統(tǒng)本身可能并不滿足必需設施的適用條件。若強行適用可能會影響平臺生態(tài)系統(tǒng)的運行，甚至威脅數(shù)據(jù)安全，得不償失。

第一，數(shù)據(jù)交易可適用《數(shù)據(jù)安全法》第19條，實現(xiàn)數(shù)據(jù)交易市場化。當然，由于還存在為限制、排除競爭而封鎖數(shù)據(jù)的情況，故此種完全依賴市場交易的方式可能不能徹底解決問題。對此，可借鑒《歐盟數(shù)字市場法》的規(guī)定對具有“守門人”角色的平臺施加法定義務。

第二，數(shù)據(jù)流通可通過用戶的數(shù)據(jù)可攜帶權得以實現(xiàn)。《個人信息保護法》第45條規(guī)定了用戶數(shù)據(jù)可攜帶權，不僅能夠保障用戶的選擇權和公平交易權，也可在一定程度上約束平臺生態(tài)系統(tǒng)下數(shù)據(jù)成本對用戶形成的強鎖定效應。

2.建立算法解釋權和算法場景化監(jiān)管。

實踐中不乏利用算法技術實現(xiàn)不正當目的的行為。對此，需要借助科學合理的監(jiān)管機制確保算法技術在生態(tài)系統(tǒng)下能在合法合規(guī)的軌道上運行，真正促進經(jīng)濟社會發(fā)展，增進人民福祉。目前，監(jiān)管算法的最大阻礙在于算法本身的秘密性，同時算法的功能可能會因具體場景發(fā)生變化，這也會增加算法監(jiān)管的難度。

第一，引入算法可解釋權。算法本身具有高度的技術性和專業(yè)性，并且算法本身涉及企業(yè)的核心競爭力，若要求完全公開算法的底層運算代碼或者運算機制，不僅消費者、監(jiān)管者難以理解，且還可能被競爭對手解析而喪失競爭力。對算法透明度的落實，應該通過算法解釋權實現(xiàn)，平臺需要對算法作出決策所依據(jù)的基本規(guī)則和標準進行闡述。

第二，確立算法的場景化監(jiān)管規(guī)則。由于平臺生態(tài)系統(tǒng)在應用算法技術時，存在多種場景，即便是相同的算法，由于不同場景所輸入變量以及數(shù)據(jù)內(nèi)容等均存在差異，算法所產(chǎn)生的結果可能截然不同。因此，建立算法的場景化監(jiān)管意義重大，需對算法技術以及算法技術應用的具體場景進行分類和分級監(jiān)管。

3.構建平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)外圈層的多元協(xié)同治理。

系統(tǒng)觀念要求從事物的總體與全局上、從要素的聯(lián)系與結合上，研究事物的運動與發(fā)展，找出規(guī)律、建立秩序，實現(xiàn)整個系統(tǒng)的優(yōu)化。“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動的生態(tài)系統(tǒng)運行過程中，涉及平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及消費者等多方主體。因此，治理平臺“生態(tài)型壟斷”不僅需要政府有為，還需充分保障平臺、消費者用戶等多元主體積極參與平臺治理，構建多主體、多維度、多層級、多場域、多價值、多要素的多元共治理念與模式，結合平臺生態(tài)系統(tǒng)運行規(guī)律，探索建立平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)外雙圈層的治理格局。

4.內(nèi)部圈層。

平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部圈層包含主導平臺及其旗下業(yè)務、消費者以及平臺內(nèi)商家等主體。

一是平臺。平臺生態(tài)系統(tǒng)中的主導平臺兼具企業(yè)與市場二重性，其作為管理者在管理平臺事務時，可能會基于自身利益需要損害平臺內(nèi)用戶的利益。因此平臺自治非常關鍵，只有平臺能夠自治，才能夠為平臺競爭合規(guī)提供保障。

二是商家。對商家而言，其可能受到主導平臺的不正當干預，或遭受“數(shù)據(jù)霸權”減損商家利益。對此，亟待進一步明確生態(tài)系統(tǒng)的“管理者”應當承擔的責任和義務清單，使平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的合作經(jīng)營者在受到不正當限制時，向有關部門進行申訴有理可據(jù)、有章可循。

三是消費者。對消費者而言，應當積極組織開展消費者數(shù)據(jù)安全等教育活動，提高消費者自身的保護意識和維權意識。由于消費者本身力量薄弱，因此還需進一步暢通消費者投訴舉報機制，完善消費者公益訴訟制度，并參照《數(shù)據(jù)安全法》第12條的規(guī)定，為舉報和投訴的人提供一定的保障，使消費者能夠消除后顧之憂，對平臺生態(tài)系統(tǒng)違法行為形成有效的監(jiān)督和威懾。

5.外部圈層。

一是政府及有關部門。政府及有關部門在強化對平臺經(jīng)濟領域壟斷行為的規(guī)制時，需堅持科學審慎原則，避免“大即是壞”的思維定式，正確認識平臺生態(tài)系統(tǒng)健康發(fā)展與促進平臺經(jīng)濟發(fā)展目標實現(xiàn)的一致性與協(xié)同性。為此，應正確把握平臺及其生態(tài)系統(tǒng)的運行規(guī)律，科學采用識別方法和工具，實現(xiàn)對平臺生態(tài)型壟斷的精準識別和監(jiān)管。在此基礎上，還需全面推進公平競爭審查，防止政府及有關部門過度和不當干預市場。這一點在《修正草案》第5條中有所體現(xiàn)，“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時,應當進行公平競爭審查”。

二是第三方社會組織。社會組織也是平臺生態(tài)系統(tǒng)的外部治理主體。可以鼓勵行業(yè)協(xié)會等社會組織發(fā)揮正向自律管理職能，通過制定行業(yè)規(guī)范維護市場公平競爭秩序，尤其是針對平臺生態(tài)系統(tǒng)數(shù)據(jù)的采集和使用等多環(huán)節(jié)的規(guī)范，以及算法技術應用的行為規(guī)范，切實保護消費者合法權益。

（陳兵系南開大學法學院教授、競爭法研究中心主任；林思宇系南開大學法學院博士生）

標簽： 反壟斷法 數(shù)據(jù)算法 平臺企業(yè) 數(shù)據(jù)安全 平臺壟斷