全球今頭條！微軟過招歐盟，勝率幾何｜法經兵言

2月21日，微軟(Microsoft)在布魯塞爾與歐盟(EU)舉行了一場閉門聽證會，為其陷入困境的動視暴雪(Activision Blizzard)的690億美元交易進行辯護。自2022年1月微軟提出收購暴雪以來，已一年有余，各國監(jiān)管機構對微軟收購暴雪一案大都還處于審查聽證階段，尤其是在歐盟《數(shù)字市場法》（DMA）正式生效施行后，微軟在歐盟反壟斷領域面臨著多重挑戰(zhàn)。

微軟Teams進入歐盟反壟斷雷達

(資料圖)

2023年1月25日，據(jù)國外媒體報道，歐盟監(jiān)管機構計劃對微軟的通信和協(xié)作服務Teams展開反壟斷調查。目前，歐盟委員會計劃迅速升級對Teams的調查，并正在準備一份反對聲明，列出該公司行為的反競爭問題，或將啟動正式的反壟斷調查。

據(jù)悉，該調查基于美國企業(yè)辦公通信軟件平臺Slack在2020年向歐盟遞交的投訴書內容。早在2020年，美國商用云計算軟件開發(fā)商Salesforce旗下企業(yè)聊天協(xié)作工具Slack就向歐盟遞交了對微軟的投訴書，Slack當時在投訴書中指出，微軟濫用其市場主導地位，將其團隊協(xié)作通信產品Teams與Office辦公軟件相捆綁，這一行為很可能構成濫用市場支配地位中的搭售行為。

這并不是微軟第一次遭到歐盟的反壟斷調查，但與此前和反壟斷機構硬碰硬不同，微軟一改以往的強硬態(tài)度，轉而積極回應歐盟的反壟斷質疑，尋求方法阻止歐盟對其商業(yè)行為的反壟斷調查。微軟態(tài)度的轉變，大概率是因為，一方面隨著歐盟DMA的生效施行，加強對“守門人”的監(jiān)管是必然趨勢，正所謂“槍打出頭鳥”；另一方面是由于此次反壟斷調查可能并不會對其正常的業(yè)務開展帶來實質性的影響，微軟也有可能通過與歐盟委員會達成和解，抑或是上訴至法院等方式，維護自身權益。

2022年11月1日，DMA正式生效，數(shù)字經濟市場競爭領域或將迎來新一輪執(zhí)法浪潮，以起到對微軟等大型數(shù)字科技平臺為代表的“守門人”的威懾作用，確保其不會濫用市場地位，維護數(shù)字經濟領域的公平競爭環(huán)境。這一法案旨在維護數(shù)字經濟領域公平競爭的市場環(huán)境，監(jiān)管符合“守門人”標準的大型數(shù)字科技平臺經營者。“守門人”應符合“對境內市場有著重大影響；提供的核心平臺業(yè)務是商業(yè)用戶接觸終端用戶的重要途徑；其在業(yè)務中具有持久和牢固的地位，或在不久的將來具有這一地位”等標準。從營業(yè)額、商業(yè)用戶數(shù)量、終端用戶數(shù)量等標準來看，微軟符合“守門人”的界定標準。

以反壟斷法對搭售行為進行規(guī)制

DMA正式施行后，歐盟對超大型數(shù)字科技平臺企業(yè)的規(guī)制，一方面仍然可以繼續(xù)選擇反壟斷法作為規(guī)制手段；另一方在其對超大型數(shù)字科技平臺企業(yè)規(guī)制的過程中，也可以采取DMA作為一種偏向事前規(guī)制的產業(yè)規(guī)制手段。

從反壟斷法的角度來看，微軟的行為可能構成濫用市場支配地位行為中的搭售行為。所謂“搭售”，是指將兩種或兩種以上商品捆綁成一種商品進行銷售，以致購買者為得到其想要的商品就必須購買其他商品的商業(yè)行為，其目的是為了限制、排除其在被搭售商品所在市場上的競爭，即通過其濫用在搭售商品所在相關市場上的市場支配地位，來實現(xiàn)對被搭售商品所在相關市場上的競爭損害。當然，實踐中有些搭售行為盡管也可能有利于保證商品質量、提高經濟效益、促進技術進步等，但是一旦具有市場支配地位的經營者實施搭售行為，其可能侵害的不僅關涉終端消費者的正當利益，還涉及被搭售商品所在相關市場上的其他經營者的正當競爭利益，會對自由公平的市場競爭秩序產生損害。

具體到這次對微軟的調查中，以反壟斷法作為規(guī)制工具，則存在以下難點亟待解決：首先，在相關市場界定環(huán)節(jié)，由于數(shù)字平臺往往具有跨行業(yè)跨市場競爭的特征，其在某一邊會采取以零價格換取消費者注意力的經營策略，加上數(shù)字經濟下競爭的高度動態(tài)性，導致相關市場的界定較之傳統(tǒng)經濟下相關市場界定存在較大難度；其次，在相關市場支配地位認定環(huán)節(jié)，如何量化市場份額等標準存在較大困難；最后，搭售在某些情況下確實有助于保證商品質量，增進消費者福利，如何權衡這一行為的積極影響與消極影響，綜合評估微軟捆綁軟件行為的競爭效果，也需認真加以考量。

基于此，在反壟斷法框架下，應進一步優(yōu)化濫用市場支配地位行為的認定標準。具體而言，在相關市場界定上，應綜合運用需求替代分析、供給替代分析等方法，準確界定相關商品市場；在市場支配地位認定環(huán)節(jié)，除考察交易金額、數(shù)量、商品銷售額、活躍用戶數(shù)、點擊量等量化指標外，還應重點關注用戶選擇度、便利度、遵從度等，以及其他經營者的可競爭性等彈性指標，來確定其是否具有市場支配地位；同時結合搭售行為是否為提升商品使用價值或者創(chuàng)新效率等因素，判斷搭售行為是否具有正當性。

以DMA對經營狀態(tài)進行規(guī)制

以DMA為規(guī)制工具，則能更好地克服反壟斷法規(guī)制中的難點與痛點，合理有效約束以微軟為代表的數(shù)字平臺的競爭行為，維護數(shù)字經濟領域的自由公平競爭秩序。

首先，DMA規(guī)制的對象為“守門人”平臺。通過年均營業(yè)額、市值、是否提供核心平臺業(yè)務、終端用戶數(shù)量、商業(yè)用戶數(shù)量等標準，可界定出那些具有重大影響、構成接觸終端用戶的重要途徑、在業(yè)務中地位較為穩(wěn)固的平臺企業(yè)。該類企業(yè)往往具有跨地域、跨市場的特點，連接著多個市場，形成一個龐大的生態(tài)系統(tǒng)。在這一認定過程中，DMA略過了相關市場界定這一環(huán)節(jié)，簡化了事中事后調查程序。

其次，DMA規(guī)定通過營業(yè)額、用戶數(shù)量、市值等可計量指標，對“守門人”具有的市場力量予以了量化評估，可以清晰反映“守門人”的經濟規(guī)模與影響力，便于實踐操作。

再次，相較于反壟斷法偏重于事后規(guī)制，DMA則強調事前規(guī)制，即通過對“守門人”課以在公平競爭等方面義務的方式，加大預防規(guī)制力度，避免因無法采取及時有效的規(guī)制與救濟措施，而致使對競爭秩序造成難以挽回的市場生態(tài)型損害，出現(xiàn)在相當長時間內難以恢復市場有效競爭的后果，抑制中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

DMA進一步規(guī)定了“守門人”應承擔的義務。主要涵蓋數(shù)據(jù)、自我優(yōu)待與捆綁交易以及保證互操作性三方面，尤其明確“守門人”不得利用“核心平臺服務”上的強大市場力量來支持其他商品和服務。在此次微軟搭售行為中，其重點與難點在于判定微軟行為是否違背“守門人”義務。譬如，微軟是否利用其在辦公軟件市場上的地位，將這一優(yōu)勢擴張到團隊協(xié)作通信產品市場上，推廣Teams軟件，并未給予其他經營者和用戶以正當且充分的空間。數(shù)據(jù)作為數(shù)字市場競爭的關鍵要素，也是微軟作為“守門人”市場力量的重要來源，適用DMA是希望通過監(jiān)管來降低微軟利用核心平臺業(yè)務上的強大市場力量來支持自身其他服務進行不公平競爭的風險，同時保證核心平臺業(yè)務與其他競爭對手提供某些方面的業(yè)務交互，提供開放空間，確保公平競爭。

可以看出，相較于反壟斷法偏重事中事后規(guī)制，DMA偏重事前規(guī)制。反壟斷法是市場競爭規(guī)制，規(guī)制濫用市場支配地位行為需經歷相關市場界定、市場支配地位認定、濫用行為認定以及是否具有正當理由等步驟的規(guī)范分析，對經營者主體并未有事前課以特定義務，可以認為是“一視同仁”的行為規(guī)制法；DMA則偏重于產業(yè)管制思維，通過對某些特定義務平臺的認定，基于特定經營者身份認定為前提，來規(guī)制特定經營者的經營行為，相對來講是“身份+行為”的規(guī)制模式，是一部具有法定“偏向”的特定主體規(guī)制法，二者的規(guī)制理念思路、原則規(guī)則、方式方法上有一定區(qū)別。

微軟如何接招

為有效應對依據(jù)DMA所展開的調查，微軟應進一步強化其與第三方應用之間的互操作性；秉持公平、透明、合理且非歧視的原則，不對自身提供的服務和商品施加優(yōu)于第三方類似商品和服務的條件；同時規(guī)范自身的數(shù)據(jù)使用行為，保證公平合理地使用數(shù)據(jù)。微軟還應進一步優(yōu)化自身產品，以保證一旦歐盟委員會認定其行為構成搭售Teams與Office，微軟可從最佳經濟技術效益、確保商品質量，以及保護消費者隱私安全等角度提出合理抗辯。

為此，微軟應按照DMA所列的義務清單進行自檢，及時糾正可能涉及禁止性義務的行為，并推動義務的積極履行。此外，微軟還應進一步改進自身在算法透明度、用戶對數(shù)據(jù)享有的可遷移權、算法解釋權等方面的工作，以充分保證消費者權益。

據(jù)報道，近日微軟旗下的團隊交流協(xié)作工具Teams已開始按計劃廣泛推出其付費版本Teams Premium。其在Teams Premium 引入了OpenAI的GPT 3.5技術，GPT是目前爆火的ChatGPT 聊天機器人依賴的機器學習模型。GPT3.5技術的運用也應符合DMA的相關規(guī)定。譬如，在數(shù)據(jù)使用方面，除非終端用戶被告知其享有的具體選擇且根據(jù)GDPR（通用數(shù)據(jù)保護條例）給予明確的同意，否則微軟作為“守門人”，不得將其核心平臺業(yè)務的個人數(shù)據(jù)與其他服務合并或交叉使用，或者將依托其核心平臺業(yè)務的第三方服務商的終端用戶的個人數(shù)據(jù)用于廣告目的。

當然，微軟也有可能選擇在歐盟審查前妥協(xié)，那很有可能導致微軟選擇解除對Teams的捆綁，若解除捆綁可能會導致Teams的用戶數(shù)量下降，進而影響ChatGPT支持的增值服務的推廣和應用，這方面的戰(zhàn)略利益也是微軟必須認真予以考慮的。換言之，如果捆綁有利于ChatGPT在更大范圍內取得持續(xù)的現(xiàn)象級的突破，也不排除微軟會冒險一搏，以時間換空間，做好與歐盟執(zhí)法機構打拉鋸戰(zhàn)、持久戰(zhàn)的準備。

總的來講，隨著DMA的正式施行，需更加明確的是反壟斷并不等于反壟斷法，反壟斷法僅是反壟斷的工具之一。反壟斷也絕對不是單一目標，更不是通過加大處罰力度來抑制經濟發(fā)展和產業(yè)創(chuàng)新。在未來的反壟斷調查中，面對技術領域的不斷創(chuàng)新，競爭當局當然也包括其他相關部門的工作，需要更加重視多元價值、多元利益的統(tǒng)籌推進，在總體安全的基礎上保障市場中技術創(chuàng)新的有序推進，結合政策、法律、經濟等多元工具，維護和激發(fā)自由公平的市場競爭秩序及活力。

如何推進我國平臺經濟的常態(tài)化監(jiān)管

2022年底的中央經濟工作會議指出，要大力發(fā)展數(shù)字經濟，提升常態(tài)化監(jiān)管水平。支持平臺企業(yè)在引領發(fā)展、創(chuàng)造就業(yè)、國際競爭中大顯身手，為平臺經濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展指明了方向，劃出了重點，堅定了信心。

在對平臺經濟常態(tài)化監(jiān)管中，我們應更加重視多種規(guī)制工具的協(xié)同使用，統(tǒng)籌好多元價值、多元利益的平衡發(fā)展。具體而言，在我國平臺經濟常態(tài)化監(jiān)管中應進一步強化和優(yōu)化《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《網絡安全法》《反壟斷法》等法律之間的有機協(xié)調。同時，加快《互聯(lián)網平臺分類分級指南（征求意見稿）》與《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》的制定出臺，構建“事前+事中+事后”的全周期、全過程監(jiān)管體系。全面、準確、系統(tǒng)貫徹落實堅持安全與發(fā)展并重的理念，樹牢安全發(fā)展的底線思維，統(tǒng)籌安全與發(fā)展，實現(xiàn)高質量發(fā)展與高水平安全的良性互動。在保障數(shù)據(jù)規(guī)范采集與使用、技術安全開發(fā)與應用、資本有序運行與規(guī)范監(jiān)管的基礎上，落實平臺經濟常態(tài)化監(jiān)管思路與進路，促進和保障平臺經濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。

（陳兵系南開大學法學院副院長、教授、博導，南開大學競爭法研究中心主任、數(shù)字經濟交叉科學中心研究員）

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