觀焦點：重磅律師解讀｜加方泛化國家安全概念，企業如何應對？

根據外交部發言人辦公室公眾號消息，在11月3日外交部例行記者會上，有記者提問：據報道，加拿大政府2日發表聲明，要求三家中資企業從加拿大動力金屬公司等加方企業撤資。另外，加拿大創新、科學與工業部部長商鵬飛說，當外國投資威脅到加拿大國家安全和重要的礦產供應鏈時，加方會果斷采取行動。

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對此，趙立堅表示，中方注意到有關情況。全球礦產資源產業鏈供應鏈的形成和發展，是市場規律和企業選擇共同作用的結果。加方泛化國家安全概念，人為對中加企業間正常的經貿投資合作設置障礙的做法，與其自身標榜的市場經濟原則和國際經貿規則背道而馳，不利于有關產業發展，有損全球產業鏈供應鏈的穩定。

趙立堅稱，中方敦促加方停止對中國企業的無理打壓，為中國企業在加正常經營提供公平、公正、非歧視的營商環境。中國政府將繼續堅定維護本國企業的正當合法權益。

針對此舉，企業應當如何應對？第一財經采訪了眾多業內重磅律師。

加方泛化國家安全概念

大成律師事務所沈陽辦公室涉外法律部顧問、在資本市場、跨境投融資和兼并收購領域具有多年海外經驗的曹沖律師接受第一財經記者采訪時表示，近年來，隨著全球整體經濟環境惡化，再加上各國民族主義和民粹主義勢力抬頭，許多國家都通過相關法律措施限制外國投資，保護本國的經濟和國防安全，國家安全審查是主要手段之一。

曹沖介紹，根據《投資加拿大法案》（ICA），外國實體對加拿大公司控制權的收購分為兩種情況，一種是必須經受審查的交易，另一種是無須審查、只需要通知的交易，取決于交易的架構和所收購的加拿大公司的價值和性質。對于需要審查的交易，加拿大政府會設定一些經濟指標作為審查的門檻。

曹沖分析稱，所謂的“經濟指標”，一般條件較為明確，比如外國投資者是WTO成員方的非國有企業，所收購的加拿大公司（非從事文化產業）的企業價值超過10.43億加拿大元，則該交易就需要審查，而如該外國投資者為WTO成員方的國有企業，審查的門檻是4.15億加元。“但涉及國家安全審查的項目，其審查條件都屬于原則性、主觀性比較強的，一些條件比較模糊。”曹沖說。

上周五，加拿大發布了在礦產投資方面的加強指導方針。該聲明表示：“從今天開始，外國國有企業在加拿大關鍵礦產部門的重大交易將僅在有凈收益（net benefit）可能的特殊情況下被批準。同樣，如果外國國有公司參與此類交易，無論交易價值如何，都可能構成合理理由相信該投資可能損害加拿大的國家安全。”

2021年3月24日，加拿大政府頒布了更新的投資的國家安全審查指導意見，進一步加強了對外資的審查。曹沖稱，在該新的指導意見中，加拿大政府增加了對“關鍵礦產和關鍵礦產的供應鏈有潛在影響”的投資的審查。加拿大政府目前公布了31種關鍵礦產，主要是用于制造電池、半導體和其他高新技術的礦產。換言之，只要投資涉及這些礦產資源的交易，都將被加拿大政府進行國家安全審查。

跨境并購專家、聯合能源集團總法律顧問、副總裁張偉華對第一財經記者分析稱，鋰礦屬于重要戰略資源產業，對一國汽車等領域的供應鏈至關重要。尤其在當前新能源浪潮呼聲不斷升高，上游鋰礦資源趨緊背景下，鋰礦具有較高戰略價值。因此，加拿大政府以國家安全為由，追溯對鋰礦這一戰略資源的投資軌跡。

“現在問題在于，加拿大政府用它的國家安全審查權擴張審查，不僅可以限制對加拿大本土公司的收購，這一限制現在可延伸至海外項目的層面。比如，加拿大企業在南美有諸多礦產項目，當外資的收購或入股在公司同時加上項目合作，加方現在也根據該國國內投資法加以管轄項目層面的合作。”張偉華稱。

張偉華說：“加拿大政府雖然稱，當外資投資帶來凈收益時，可以通過外商投資。但現在中國企業的海外投資想證明這件事是非常難的。所以說現在加拿大對此類投資的審批是以不批為原則，以批準為例外。”

中企應對策略

北京高文律師事務所高級合伙人管健接受第一財經記者采訪時表示，從國內法層面來看，加拿大有關于外商投資審查方面的法律，要求三家中國公司以國家安全為由撤資有國內法依據，但這一做法是否符合加拿大的國內法，還需要進一步分析這一做法是否可能在實體層面以及程序方面違反加拿大的相關法律。

管健舉例稱，2012年，美國時任總統奧巴馬曾以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統令叫停相關中企關聯公司美國羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風電項目。但隨后該中企方面向美國哥倫比亞地方法院遞交訴狀，認為奧巴馬政府此舉違憲，并將奧巴馬和美國外資投資委員會（CFIUS）列為共同被告。后來法院裁定，總統令未經適當的程序，剝奪了羅爾斯風電項目受憲法保護的財產權。

“中國企業或許可以參考這個案例，深入分析在加拿大提起見國內訴訟的可能性。”管健稱。

張偉華也稱，從國內法來看，加拿大的法案本身以及對限制外商投資的規定法條上看是明確的。但如何解讀及執行這個法律，具有一定區間和彈性。

曹沖建議，中企出海投資時，在收購前，企業首先應當考慮投資所在國當地是否存在國家安全審查的制度。如果存在，則將這一點作為交易的前提條件。在設計交易架構時，或進行規避，或設置一些妥協的條件，也可以事先與投資國當地政府做一些溝通，以增加國家安全審查的成功率。

曹沖稱，如果交易交割完畢后，交易所在國發布了新的法律規定，帶來國家安全審查層面的障礙，投資者要積極面對，盡快委托律師向投資所在國政府申訴。“一是根據國家安全審查的條件與當地政府協商，比如減少持股比例，或者增加一些附加條件作出妥協。二是看本國和投資國政府是否簽訂了雙邊或者多邊條約，其中如果有對投資者保護條款，則可以申請國際投資仲裁，向投資所在國索賠。”曹沖稱。

對于中企未來在加拿大的投資，張偉華稱，核心思路是避免直接收購加拿大礦產企業的股權，力爭在加國審查之外。其一，中企可以從勘探這一礦業最上游業務做起，自己直接去投資原始的礦產資源。當然這個辦法的難點在于，礦產投資周期較長，如果從一開始就介入，整個投資回報周期較長，風險較高。中企能不能看準項目將成為考驗。其二，中企如果想和加拿大礦產企業合作，可在具體項目層面展開特定合作。至于到股權層面，就可以考慮不入股了。

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